重庆市梁平区人民法院
刑事判决书
（）渝0155刑初162号
公诉机关重庆市梁平区人民检察院。
被告人苏某惠，女，1987年9月14日出生于广东省潮州市，汉族，初中文化，原系潮州市潮安区古巷镇维也某某卫浴经营部法定代表人，住广东省潮州市。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于4月27日被重庆市梁平区公安局刑事拘留，同年5月24日经重庆市梁平区人民检察院以假冒注册商标罪批准逮捕，同日由重庆市梁平区公安局执行。
现羁押于重庆市万州区看守所。
重庆市梁平区人民检察院于6月19日以渝梁检刑诉〔〕156号起诉书向本院指控被告人苏某惠犯假冒注册商标罪。
本院受理后，依法适用简易程序审理，后转为普通程序审理，由审判员石溅泉担任审判长，与人民陪审员屈超芬、曾直芬组成合议庭，公开开庭进行了审理。
重庆市梁平区人民检察院指派检察官高玲、唐飞，检察官助理于峰、王藩出庭支持公诉，被告人苏某惠及其辩护人薛家明、陈少杰到庭参加诉讼。
现已审理终结。
重庆市梁平区人民检察院指控:
3月2日，被告人苏某惠在广东省潮州市注册成立“潮州市潮安区古巷镇维也某某卫浴经营部”个人独资企业，并在网站上开设网店，宣传可生产、销售知名品牌的假冒洁具。
6月，陈某1（另案处理）在承接某某高速仁贤服务区（后更名为礼让服务区）、省界收费站、袁驿收费站房屋建筑、安装工程中，欲使用假冒“T0T0”注册商标的洁具产品予以牟利，遂安排工作人员帅某1（另案处理）在网上寻找生产厂家。
帅某1查询到被告人苏某惠所开网店后，遂委托苏某惠按照陈某1提供的购货清单生产一批假冒“T0T0”注册商标的洁具，苏当即表示同意。
之后，帅某1在陈某1的安排下，到潮州市考察了苏某惠指定的空瓷生产车间和打标贴牌的仓库，认可了苏某惠提供的生产样品。
双方签订合同后，被告人苏某惠采购了相关洁具空瓷，雇佣工人打标贴牌和包装，伪造了“T0T0”产品的检测报告及合格证，以220780元的价格销售给陈某1，陈将上述产品全部安装在所承建的工程项目上。
同年7月份，刘某1（另案处理）在承接某某高速铁门高速公路服务区所属房屋安装工程项目中，欲使用假冒“T0T0”注册商标的洁具产品予以牟利，遂通过帅某1的介绍，联系了被告人苏某惠，在考察了被告人苏某惠的生产条件后，与被告人苏某惠达成了生产假冒“T0T0”牌注册商标的洁具产品的意向。
之后被告人苏某惠采用同样的方式生产，将假冒“T0T0”牌注册商标的洁具产品以94585元的价格销售给刘某1。
刘某1将购买的假冒“T0T0”牌注册商标的洁具产品全部安装在所承建工程项目上。
7月，东某（中国）有限公司发现某某高速仁贤服务区（后更名为礼让服务区）、省界收费站、袁驿收费站、铁门高速公路服务区所使用的“T0T0”牌卫浴产品非本公司生产或本公司授权生产，遂委托北京某某广信咨询有限公司予以鉴定。
经鉴定，上述洁具均系假冒“T0T0”品牌产品。
4月25日10时许，重庆市梁平区公安局民警在广东省潮州市枫溪区池都幼儿园门口将被告人苏某惠抓获。
公诉机关认为，被告人苏某惠未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，对外销售30余万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条 ，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人苏某惠到案后如实供述罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条 第三款 之规定，系坦白，可以从轻处罚。
被告人苏某惠对起诉指控的事实和罪名无异议，认罪，但辩称开设网店的宣传内容是从他人广告中复制，她只卖过没有经过授权的TOTO商品，没有卖过其他品牌。
辩护人薛家明对被告人假冒的事实无异议，但认为，第一，本案侦查程序不合法，没有经过商标法规定的先由工商行政管理机关进行行政调查和处罚的前置程序。
第二，指控的犯罪金额不完全属实，苏某惠虽然收到销售款30余万元，但比如蹲便器、水箱等不是注册商标号保护的商品，应予以剔除。
第三，被告人所犯罪行不属于情节特别严重，只能判处三年以下刑罚。
第四，苏某惠是25日被抓获，但拘留证上的时间是4月27日，羁押时间应该从4月25日起计算。
第五，苏某惠是从犯、有坦白情节，应当从轻、减轻处罚，并有家庭实际困难，建议法庭对苏某惠适用缓刑。
辩护人陈少杰同意公诉人关于苏某惠的坦白认罪和第一辩护人的辩护意见，并辩护称，第一，认定假冒商标应由工商行政管理部门进行，北京某某公司认定苏某惠假冒注册商标的意见不能作为定案依据。
第二，维也某某卫浴经营部是合法成立的经营企业，对犯罪金额不能按照经营金额认定，没有侵犯注册商标的商品数额应当予以剔除。
为了证实指控事实，公诉机关向法庭举示的证据有:第一组证据:开户许可证、营业执照、购买清单和物流单、苏某惠与帅某1的微信聊天记录、银行交易明细、银行汇款单和订货合同、TOTO株式会社授权委托材料、商标注册证、商标续展注册证明、国家工商总局认定72件驰名商标表、唐晓辉农业银行账户流水；第二组证据:证人帅某1、赵某1、孙某1、陈某1、张某1、刘某1的证言；第三组证据:被告人苏某惠的供述与辩解；第四组证据:鉴定意见,北京某某广信有限公司鉴定礼让服务区、袁驿收费站、铁门服务区使用的TOTO均是假冒的TOTO产品。
第五组证据:辨认笔录、现场勘查笔录、抓获经过；第六组证据:电子证据提取照片和相关资料、帅某1第二次去潮州拍摄的一组照片；第七组证据:北京某某广信有限公司出具的声明，商标档案。
被告人苏某惠质证认为，公诉人举示的证据中除了帅某1和刘某1外其他的人她都不认识，对其他证据无异议。
苏某惠的辩护人薛家明经质证认为，公诉人举示的证据中:第一，购买清单形式上虽然属实，但内容中与实际购买数据出入比较大，不应当采信；第二，委托书中东某公司仅委托黄某1，没有委托张某1处理被侵权相关事宜，立案决定书不应采信。
第三，《鉴定书》因为北京某某公司未获TOTO公司和东某公司的有权委托，不应当采信；第四，帅某1手机拍摄的照片，只能证明他看到苏某惠仓库里面的货，不能证明那些货是打有TOTO商标的侵权商品，不应采信。
第四，现场勘验笔录不完整，不应采信。
第五，北京某某广信有限公司出具的声明、商标档案因与事实不符，不应采信。
对公诉人举示的其他证据无异议。
苏某惠的辩护人陈少杰质证认为，张某1的身份证明，所有东某公司、北京某某公司提供的证据缺乏真实性、合法性和关联性，不应当采信。
被告人苏某惠的辩护人薛家明向法庭举示了如下证据:
1.TOTO商标三份复印件，证实TOTO商标权利人不仅是株式会社专用商标。
2.苏某惠的离婚调解书，证实她是8月离婚，她的小孩随她生活并附有生效判决书。
3.苏某惠母亲的低保证，苏某惠和其母亲共同生活，在还在领取低保，证实其生活困难。
4.村民委员会的证明，证实苏某惠是他们的居民，在10月14日他的父亲去世，母亲长期多病无经济来源，曾是低保户，苏某惠离婚要抚养小孩等情况。
公诉人质证认为，辩护人举示的TOTO商标系核准服饰、食品类商品使用商标，调解书、低保证和村民委员会的证明等，虽然内容客观真实，但与本案没有关联，不应采信。
本院依职权收集了重庆市商标审查协作中心对《关于咨询“TOTO”商标所列保护商品类别的函》的复函，证实蹲便器、水箱属于TOTO商标专有保护范围，经质证，公诉机关无异议，辩护人认为与事实不符，不应采信。
本院依职权通知梁平区公安局民警黄某2出庭作证，黄某2证实4月25日在广东省潮州市枫溪区池都幼儿园门口将苏某惠抓获归案。
公诉人举示的证据内容客观真实，收集程序合法，能够形成证据锁链，予以采信。
其中，第一，关于购买清单与实际销售数量不一致、现场勘验笔录不完整等，虽然有不能完全证实数量，但结合被告人销售收入等证据，能够间接证明被告人具有销售假冒商品的过程等客观事实，应当予以采信。
第二，张某1向公安机关报案涉嫌犯罪的相关线索和事实，于刑事诉讼法有据，而且符合客观事实，立案决定书应当采信。
第三，《鉴定书》系北京某某公司在TOTO公司委托授权有效期间内作出的，具有被害人陈述的性质，假冒商品的事实与被告人苏某惠和陈某1、帅某1、刘某1的证言予以印证，因此，对其系假冒商品的意见应当采信，对其价格意见因不具有客观性，不予采信。
第四，帅某1手机拍摄的照片，能够证明案件的客观过程，予以采信。
辩护人举示的民事调解书、低保证、村民委员会的证明及核准在服饰、食品类商品上使用TOTO商标等，与本案没有关联，不应采信。
本院依职权收集的重庆市商标审查协作中心对《关于咨询“TOTO”商标所列保护商品类别的函》的复函和公安局民警黄某2出庭证词，符合证据三性原则，予以采信。
经审理查明:
3月2日，被告人苏某惠在广东省潮州市注册成立“潮州市潮安区古巷镇维也某某卫浴经营部”个人独资企业，并在互联网上开设网店，宣传销售“T0T0”等卫浴洁具。
6月，陈某1在承接某某高速公路礼让服务区、袁驿收费站、省界收费站等工程安装施工中，欲使用假冒“T0T0”洁具产品，遂安排工作人员帅某1（另案处理）在网上寻找厂家，帅某1查询到被告人苏某惠所开网店，并意向采购假冒TOTO洁具，苏某惠称既销售正品，也销售高仿产品并可打标。
帅某1经询样、询价后向苏某惠订购一批假冒“T0T0”商标的洁具，之后到潮州市与苏某惠签订了订货合同、支付定金，并在苏某惠带领下参观了空瓷生产车间。
合同签订后，被告人苏某惠先采购了相关洁具的空瓷，再雇人打T0T0标识和购买包装，伪造了“T0T0”产品的检测报告及合格证，帅某1再次到潮州验货并支付款项后将在苏洁处购买的假冒商标商品全部运至重庆市梁平区，陈某1将上述产品全部安装在所承建的工程项目上。
同年7月份，刘某1在承接某某高速铁门高速公路服务区所属房屋安装工程项目中，也欲使用假冒“T0T0”注册商标的洁具，经帅某1介绍，刘某1向被告人苏某惠购买一批假冒“T0T0”牌注册商标的洁具，刘某1将购买的假冒“T0T0”牌注册商标的洁具产品全部安装在所承建工程项目上。
两笔交易中，苏某惠收到陈某1通过帅某1支付的220780元，刘某1支付的94585元，共计315365元。
7月，东某（中国）有限公司发现某某高速仁贤服务区（后更名为礼让服务区）、省界收费站、袁驿收费站、铁门高速公路服务区所使用的“T0T0”牌卫浴产品非本公司生产或本公司授权生产的，遂委托北京某某广信咨询有限公司予以鉴定。
经鉴定，上述洁具均系假冒“T0T0”品牌的产品。
中国国家商标局分别以《商标注册证》第3506903号、第711643号、第4893744号准许日本株式会社为“TOTO”商标注册使用人，准许在洗脸盆、小便器等卫浴洁具商品上使用，且在有效使用期内。
于4月25日10时许，重庆市梁平区公安局民警在广东省潮州市枫溪区池都幼儿园门口将被告人苏某惠抓获。
上述事实，被告人苏某惠在开庭审理过程中无异议，且有被告人苏某惠的供述和辩解，证人帅某1、陈某1、刘某1、张某1等人的证言，开户许可证、营业执照、购买清单和物流单、苏某惠与帅某1的微信聊天记录、银行交易明细、银行汇款单和订货合同、TOTO株式会社授权委托材料、商标注册证、商标续展注册证明、国家工商总局认定72件驰名商标表、银行账户流水、鉴定意见、照片、北京某某广信有限公司声明、商标档案等书证，辨认笔录、现场勘查笔录、抓获经过等证据，足以认定。
本院认为，被告人苏某惠为了牟利，通过开设网店的方式，先通过网络获取买方订单，再通过购买空瓷并找人打上“TOTO”注册商标，未经商标注册人许可，故意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，并将假冒商标的商品对外销售，非法经营数额31万余元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的事实、罪名成立，予以支持。
对辩护人所持本案侦查程序不合法的问题，从《商标法》第六十一条关于侵犯商标专用权行为处置程序的规定看，仅规定工商行政管理机关有权查处，涉嫌犯罪的，依法移送，商标法中并无行政、民事处理优先或者前置的规定，因此，本案不存在刑事侦查程序违法问题，辩护人的辩护意见不予采纳。
对辩护人提出假冒注册商标应由工商行政部门认定、北京某某公司认定苏某惠假冒注册商标的意见不能作为定案依据的辩护意见，因TOTO株式会社委托东某（中国）有限公司作为其在中国的全权代表，东某（中国）有限公司委托北京某某广信有限公司处理假冒TOTO株式会社名下商标的行为并可以出具鉴定结果报告，且苏某惠未提供证据证明其销售的TOTO商标的商品获得TOTO株式会社的授权，因此，辩护人的辩护意见不予采纳。
对辩护人所持犯罪数额和情节认定问题，经查，本案蹲便器、水箱属于保护范围，本案犯罪金额以苏某惠实际收到的销售款项认定为非法经营数额，且已达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中情节特别严重的认定标准，因此，辩护人所持剔除和不属于情节特别严重的辩护意见不予采纳。
对辩护人所持苏某惠羁押时间起算问题，经查，苏某惠系4月25日被抓获归案，羁押时间应从4月25日起计算，辩护意见予以采纳。
对辩护人所持苏某惠是从犯的辩护意见，与庭审查明苏某惠实施的假冒销售犯罪事实明显不符，不予采纳。
辩护人所持张某1无权对商标侵权行为进行报案处理问题，刑事诉讼法第一百一十条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。
因此，对辩护人提出张某1无权处理相关事宜的辩护意见，不予采纳。
辩护人提出有坦白情节、自愿认罪，并建议适用缓刑的辩护意见，经查，被告人苏某惠到案后如实供述其全部犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚，且被告人苏某惠自愿认罪，主动缴纳罚金，系初犯，有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对辩护人的该项辩护意见予以采纳。
综上，根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条 ，第六十七条 第三款 ，第五十二条 ，第五十三条 ，第七十二条 第一款 、第三款 ，第七十三条 第二款 、第三款 ，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 ，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条 之规定，判决如下:
被告人苏某惠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十七万元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
