广告 最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用（重印本）
作者：最高人民法院民事审判第一庭
京东
最高人民法院
借新还旧未重新办理抵押登记，银行不得基于原抵押权向抵押人主张优先受偿
作者 | 李舒 唐青林北京云亭律师事务所
阅读提示
《物权法》第一百七十七条第一款第一项规定，“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”，《担保法》第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”银行与借款人协议借新贷还旧贷，将不可逆的发生旧贷款（主债权）清偿的法律效果，原抵押权也一并消灭，新贷款所对应的抵押权应自重新办理抵押登记之日起设立，未重新办理设立登记的，新贷款应视为没有抵押担保的普通债权，银行不得基于原抵押权主张优先受偿。
裁判要旨
借贷双方协议“借新还旧”，应当认为原贷款合同项下的主债务已经履完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，银行基于新贷款合同对案涉房屋享有的抵押权应当视为自重新办理抵押登记之日起设立。
案情简介
1、2002年12月26日、27日，淄博商行与晟欣公司签订两份抵押担保借款合同，借款金额1600万元、2400万元，抵押物为62号土地使用权及其上整体的在建工程，2002年12月30日办理了抵押登记。4月18日，淄博商行与晟欣公司签订格式的抵押担保借款合同，借款金额2000万元，抵押物为2号房产，并办理了抵押登记。
2、12月24日，淄博商行与晟欣公司就上述6000万元借款签订展期协议，约定在建工程竣工取得房屋所有权证后应办理抵押变更。5月19日，淄博商行与晟欣公司签订保证担保借款合同，借款金额为1000万元。
3、6月2日晟欣公司取得房屋所有权证。11月28日，办理在建工程抵押登记转换至房屋他项权利登记手续，担保金额为7000万元，该7000万元借款用途为贷新还旧，原抵押于11月28日注销，同日办理了新的抵押登记。
4、5月31日，淄博中院于作出判决，判令：晟欣公司偿还借款本金7000万元及利息，淄博商行对案涉抵押物享有优先受偿权。
5、执行异议：执行过程中，案外人利群公司提出执行异议，称对案涉抵押物享有租赁权且租赁权先于抵押权设立。淄博中院认为前后多次设立的抵押权具有连续性，因此抵押权先于租赁权设立，故裁定利群公司之租赁权不能对抗抵押权。
6、执行复议：利群公司不服异议裁定申请执行复议，称案涉7000万元借款属借新还旧，原抵押权已消灭，因此租赁权先于抵押权是设立。山东省高院裁定驳回复议申请。
7、执行监督：利群公司不符复议裁定申请执行监督，最高法院认定案涉借款属借新还旧，原抵押权已经消灭，新设立的抵押权晚于租赁权，故裁定利群公司之租赁权可对抗银行的抵押权。
裁判要点
本案的争议焦点是：原抵押权是否因银行与借款人约定“借新还旧”而消灭，使得新贷款合同所对应的第二次登记设立的抵押权晚于利群公司对抵押物享有的租赁权的设立时间。最高法院认为，借贷双方再次签订借款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款应当认为原贷款合同已经履行完毕。根据《担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，故随着原贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，银行对涉案房屋的抵押权应当视为自第二次办理抵押登记之日起重新设立，晚于利群公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。因此利群公司享有的租赁权可对抗银行享有的抵押权。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考：
1、根据《物权法》第一百七十七条和《担保法》第五十二条的规定，银行与借款人签订借新还旧合同后将不可逆的导致旧的主债务因履行而消灭，相对应的抵押权也随之一并消灭，尽管实际判决中尚存在些许嘈杂之音，但主流的裁判观点已趋向于一致。旧贷款对应的抵押权消灭后，如果银行未重新办理抵押登记，即使银行与抵押人约定将原未注销登记的抵押权继续为新贷款合同提供抵押担保，也不能发生抵押权重新设立的法律效果，新贷款将陷入脱保的境地。
2、银行在具体办理原抵押权注销登记和新抵押权设立登记时，应先行解除原贷款合同对应的抵押登记，再重新办理对应新贷款合同项下主债权的抵押登记。应当特别注意注销登记与重新登记的衔接问题，至少应做到同时向抵押登记机关递交注销手续和新设手续，以避免原抵押登记解除后抵押人拒绝配合办理重新抵押登记或者原抵押登记接触后抵押物被第三方债权人查封的情形出现。
相关法律规定
《物权法》
第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
《担保法》
第五十二条抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
法院判决
以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就借新还旧原抵押权是否消灭问题的论述：
最高法院认为：“一、关于租赁权的设立时间。11月6日的《房屋及设备租赁合同》并非2002年11月8日的《房屋及设备租赁合同》的延续和补充，二者是独立的两份合同，本案租赁权设立的依据应当认定为11月6日的《房屋及设备租赁合同》。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为4月利群集团淄博购物广场开业前。
二、关于抵押权的设立时间。淄博中院（）淄民二初字第14号民事判决中确认的12月28日的7000万元贷款，与当事人11月24日办理抵押登记备案的7000万元贷款应当为同一笔贷款。虽然在一定意义上此笔贷款与之前的晟欣公司与齐商银行双方债权债务关系及抵押关系有连续性，但对该笔贷款的用途，应根据淄博中院（）淄民二初字第14号民事判决，认定为“贷新还旧”。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。
三、关于利群担保公司租赁权的保护。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十五条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。本案中，利群担保公司的租赁权先于齐商银行抵押权设立，故有权要求买受人继续履行租赁合同，但该权利不应与对租赁物的优先购买权同时行使，否则过分保护了承租人的权益，亦对申请执行人和被执行人的权益造成影响。因此，执行法院应当在拍卖前告知利群担保公司对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。”
案件来源
青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书[最高人民法院()执监字第67号]
作者：堪振华，高丽敏
